Con sentenza n. 4591/23, depositata il 14 febbraio 2023, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute in tema di proroga transitoria delle concessioni demaniali marittime in base all’art. 1, commi 682 e 683 l. n. 145/2018, escludendone l’applicabilità e definendo il carattere transitorio che opera esclusivamente in attesa della revisione della legislazione in materia di rilascio di dette concessioni.

La controversia giudiziale era nata a seguito dal rifiuto di un comune pugliese di concedere il rinnovo della concessione al gestore di uno stabilimento balneare, sul presupposto che la natura stagionale dell’originaria concessione, di cui lo stesso aveva beneficiato, non consentisse una proroga per l’anno 2020. Il provvedimento amministrativo era oggetto di impugnazione innanzi al TAR di Lecce, che però la rigettava.

La sentenza è tuttavia molto importante per il passaggio riguardante l’eccesso di giurisdizione del Consiglio di Stato ravvisato in questo passaggio:

Quanto al primo profilo, va osservato che in tema di sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni giurisdizionali del giudice contabile o amministrativo, l’eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un’attività di produzione normativa che non gli compete (così Cass. S.U., n. 36593 del 2021, Cass. S.U., n. 22711 del 2019, Cass. S.U., n. 32175 del 2018).

E’ evidente che se questi principi fossero confermati dalle Sezioni Unite, che dovranno a breve riunirsi sul ricorso proposto dal sindacato Sib Confcommercio, le sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato avranno poche possibilità di supererare il vaglio di legittimità in quanto non solo hanno imposto il divieto al legislatore di concedere ulteriori proroghe ma hanno stabilito tutta una serie di criteri da utilizzare per il riordino della materia e hanno creato una norma prorogando le concessioni in essere.

Altro aspetto che ha impedito di rilasciare la nuova concessione è il limite di utilizzo delle coste fissato al 40%, nel caso in questione è stato superato.

Il Tar di Lecce con sentenza nr. 00057/2023 pubblicata il 16 gennaio ho stabilito che non si possono rilasciare nuove concessioni senza indire un bando di gara. La vicenda nasce a seguito della domanda presentata al comune di Ugento dalla società Villa Eden al fine di ottenere il rilascio della concessione demaniale occorrente per la realizzazione di uno stabilimento balneare, da asservire all’Hotel “Villa Eden” di proprietà della medesima società. Il tar di Lecce ha chiarito che non può essere rilasciata una nuova concessione in via diretta e pertanto ha ritenuto legittimo il diniego espresso dal comune di Ugento.

Inoltre è stato stabilito che è discrezionalità dell’Amministrazione poter o meno indire un bando e che lo stesso non può essere attivato semplicemente su richiesta del soggetto privato.

Il Comune di Ugento ha denegato anche la nuova istanza di concessione, sulla scorta della seguente motivazione: “– ai sensi dell’art. 8 co. 2 della L.R. 17/2015 l’Amministrazione non può rilasciare nuove Concessioni Demaniali Marittime in assenza di procedura di evidenza pubblica; – secondo le disposizioni riportate all’art. 8 co. 3 della suddetta L.R. 17/2015, la procedura di selezione del concessionario deve essere avviata a seguito di bando pubblico la cui attivazione non può avvenire per effetto di una istanza da parte del soggetto privato; – l’Amministrazione Comunale non intende procedere all’attivazione di un nuovo bando pubblico, inteso che è discrezione della stessa attivarla, poiché l’area richiesta allo stato attuale risulta di uso pubblico, e in un contesto in cui il PCC non risulta ancora approvato in via definitiva dovrà essere l’Amministrazione a doversi determinare per l’eventuale assegnazione ai privati, stabilendo altresì la natura e la tipologia dell’insediamento da realizzare. E in assenza di un PCC definitivamente approvato questa Amministrazione considera non meritevole di considerazione l’assegnazione di altre spiagge per l’utilizzo a scopo di lucro rispetto ad un uso generalizzato pubblico (in osservanza a quanto previsto dall’art. 36 Cod. Nav.).

Quanto alla portata applicativa delle predette disposizioni, la giurisprudenza di questo TAR – con riferimento ad una vicenda speculare a quella in esame – ha ritenuto che:
– la “L.R. 10 aprile 2015, n. 17, in generale rivolta a dettare la ‘Disciplina della tutela e dell’uso della costa ha inteso … perseguire, come risulta dalla relativa relazione di accompagnamento, oltre il “rispetto della direttiva servizi 2006/123/CE e conformazione al diritto comunitario per quanto riguarda l’impossibilità del rinnovo automatico delle concessioni demaniali e del diritto di preferenza accordato al concessionario uscente in sede di rinnovo”, anche quello, più ampio e generale, di “garantire il rispetto dei principi, di rango comunitario e nazionale, di trasparenza, imparzialità, proporzionalità, efficienza e parità di trattamento, libera concorrenza nel procedimento di rilascio delle concessioni demaniali marittime di competenza comunale, attraverso procedure di evidenza pubblica”;
– “il provvedimento impugnato ha correttamente negato il rilascio della richiesta concessione demaniale in via diretta, in quanto, in conformità alla normativa regionale ed ai noti principi comunitari in subiecta materia, la stessa è assoggettata obbligatoriamente alla procedura ad evidenza pubblica prescritta dall’art. 8 della ridetta L.R. 17/2015. Tale motivazione, da sola, è sufficiente a reggere la legittimità del provvedimento”.

La sentenza ha ribadito anche che “l’obbligo di indire apposita procedura di gara precludeva al Comune di Ugento di rilasciare la concessione demaniale occorrente ai fini della realizzazione dello specifico progetto presentato dalla ricorrente, essendo questo rivolto a soddisfare in via immediata un interesse pretensivo di tipo particolare che non è conciliabile con l’interesse pubblico alla indizione di una procedura concorsuale, essendo i relativi contenuti rimessi alle scelte discrezionali dell’amministrazione quanto a tipologia e modalità di utilizzo del demanio”.

In ogni caso, la decisione del comune di attendere l’adozione del PCC prima di assumere le decisioni del caso ai fini della indizione della procedura concorsuale in argomento risulta congrua e proporzionata rispetto alla tutela degli interessi pubblici di riferimento.

Al riguardo, si osserva che, su un piano astratto e di principio, “questa Sezione … ha già evidenziato come «la subordinazione del rilascio di titoli concessori alla approvazione del piano comunale delle coste risulta… giustificata dall’esigenza di ancorare l’attività di concreta gestione delle aree demaniali ad un contesto preventivamente definito e programmato … ; se è vero, dunque, che ai sensi dell’art. 15, comma 1, l.r. n. 17 del 2015, «Fino alla data di approvazione del P.C.C. l’esercizio dell’attività concessoria di cui all’articolo 8 è disciplinato dal vigente P.R.C.», è altresì vero che il precedente art. 8, comma 1, pure precisa che «Il rilascio e la variazione della concessione hanno luogo nel rispetto del P.C.C. approvato», sicché appare legittimo, in base a una lettura combinata delle due disposizioni, che un’Amministrazione Comunale in procinto di approvare il proprio, specifico Piano delle Coste sospenda, purché per un tempo particolarmente e ragionevolmente limitato, tale dunque da non fare (…) di tale disposizione una sorta di non prevista e consentita misura di salvaguardia (cfr., tra le altre, Consiglio di Stato, V, 22 settembre 2017, n. 4439; V, 16 maggio 2017, n. 2322) e da non violare il divieto di atipiche sospensioni/interruzioni sine die del procedimento amministrativo (cfr. tra le altre, T.a.r. Sicilia Catania, IV, 24 giugno 2019, n.1542; T.a.r. Lazio Roma, II, 9 novembre 2018, n. 10838), il rilascio delle concessioni demaniali, in attesa, appunto, di poter in tempi prossimi provvedervi in modo più sistematico e compiuto» (T.a.r. Puglia Lecce, I, 13 gennaio 2021, n. 37; I, 6 luglio 2020, n. 707)” (TAR Lecce, Sez. I, 31.05.2022 n. 895).

Inoltre, con specifico riferimento alla concreta vicenda in esame, assume dirimente rilevanza il fatto che l’art. 5.3. del PRC stabilisce che “La consistenza delle aree destinate a Stabilimenti Balneari non può complessivamente superare il limite massimo corrispondente al parametro di concedibilità del 40%” e che, nel PCC adottato, è stato accertato che “che la percentuale di fronte mare attualmente occupato da SB rispetto al totale della costa utile è pari a quasi il 40%”.
Ne consegue che, allo stato, non vi sono spazi utili per l’attribuzione di nuove concessioni da destinare alla realizzazione di stabilimenti balneari.