Nel dibattito sulle concessioni demaniali marittime italiane si continua spesso a dare per acquisito un presupposto che, in realtà, è al centro della stessa disciplina europea: la scarsità della risorsa.
Proprio su questo punto offre spunti particolarmente interessanti la decisione del Conseil d’État francese del 2 dicembre 2022, n. 455033, una pronuncia che viene frequentemente citata come conferma dell’obbligo di procedure comparative ma che, a una lettura approfondita, contiene indicazioni ben più articolate.
La sentenza affronta infatti una questione preliminare che in Italia è stata spesso considerata secondaria: come si accerta la scarsità della risorsa che giustifica l’applicazione dell’articolo 12 della direttiva Bolkestein?
La risposta del massimo giudice amministrativo francese è netta.
La scarsità non può essere presunta. Deve essere verificata e dimostrata.
Prima ancora di affrontare il tema della selezione tra operatori economici, il Conseil d’État svolge una vera e propria istruttoria per accertare se il bene oggetto della concessione sia effettivamente limitato.
Vengono esaminati la posizione geografica, la notorietà del sito, la presenza di strutture alternative e la possibilità per altri operatori di svolgere la medesima attività in luoghi comparabili.
Solo all’esito di questa analisi il giudice conclude che la risorsa presenta caratteristiche tali da renderla effettivamente scarsa.
L’obbligo di gara non nasce quindi automaticamente dall’esistenza di un bene pubblico, ma dall’accertamento concreto della sua limitatezza.
Ed è proprio qui che emerge la differenza più significativa con il percorso seguito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nelle sentenze nn. 17 e 18 del 2021.
Le due storiche decisioni italiane hanno certamente affermato l’incompatibilità delle proroghe automatiche con il diritto dell’Unione Europea, ma non hanno svolto una specifica verifica sull’effettiva scarsità delle aree demaniali marittime italiane.
Mentre il Conseil d’État dimostra la scarsità prima di applicare la direttiva, l’Adunanza Plenaria considera la scarsità sostanzialmente come un dato già acquisito.
In Francia la scarsità viene provata; in Italia viene sostanzialmente presupposta.
Una differenza metodologica che oggi assume un’importanza ancora maggiore alla luce della successiva giurisprudenza europea.
Nelle sentenze del 20 aprile 2023, rese nelle cause riunite C-348/22 e C-407/22, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha infatti chiarito che la valutazione della scarsità deve essere effettuata dalle autorità nazionali sulla base delle caratteristiche concrete del territorio interessato.
La Corte non ha mai affermato che tutte le coste europee siano automaticamente scarse.
Ha invece richiesto una verifica concreta e motivata delle risorse effettivamente disponibili.
Sotto questo profilo, il ragionamento seguito dal giudice francese appare perfettamente coerente con l’impostazione successivamente adottata dalla stessa Corte di Giustizia.
La decisione del Conseil d’État assume inoltre particolare rilievo nel dibattito italiano sulla mappatura delle coste.
Se la scarsità costituisce il presupposto dell’applicazione dell’articolo 12 della direttiva servizi, allora diventa essenziale conoscere quante aree siano realmente disponibili e quale sia il grado effettivo di saturazione del demanio marittimo.
La limitatezza della risorsa non può essere affermata in via astratta o sulla base di formule generiche.
Occorre dimostrare che, in uno specifico territorio, non esistano ulteriori spazi idonei all’esercizio dell’attività economica.
In questo senso la mappatura non rappresenta un elemento accessorio del dibattito, ma uno strumento fondamentale per verificare l’esistenza stessa del presupposto richiesto dal diritto europeo.
Un altro aspetto particolarmente interessante della pronuncia francese riguarda il concetto di sostituibilità economica.
Il Conseil d’État non si limita a verificare che il bene appartenga al demanio pubblico, ma valuta se gli operatori economici dispongano di alternative realistiche per svolgere la medesima attività.
La scarsità viene collegata alla concreta assenza di alternative equivalenti e non alla sola natura pubblica del bene.
Applicando questo criterio alle concessioni balneari emerge una conseguenza importante.
L’eventuale scarsità dovrebbe essere verificata caso per caso e territorio per territorio, evitando generalizzazioni riferite all’intero patrimonio costiero nazionale.
La decisione francese non mette dunque in discussione il principio della concorrenza, ma ricorda che la concorrenza può essere imposta soltanto dopo aver accertato l’esistenza dei presupposti previsti dal diritto europeo.
Ed è forse questo il messaggio più importante che emerge dalla pronuncia.
Prima della gara viene la verifica della scarsità.
Prima dell’applicazione della direttiva viene l’accertamento delle condizioni che ne consentono l’operatività.
Prima della concorrenza deve essere dimostrata la reale limitatezza della risorsa.
Un’impostazione che oggi, alla luce delle più recenti pronunce della Corte di Giustizia e del confronto ancora aperto sulla mappatura delle coste italiane, potrebbe assumere un ruolo centrale nel futuro contenzioso sulle concessioni balneari.