L’ordinanza cautelare del 15.3.2024 del Tar Bologna riconosce come ammissibile la durata indeterminata delle concessioni demaniali marittime

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di Vincenzo De Michele

1. Con ordinanza cautelare dell’11 marzo 2024 n.86 il TAR Bologna – II Sezione ha ribaltato completamente la posizione della giurisprudenza amministrativa sulla nota e complessa vicenda della durata delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, abbandonando la strada tracciata dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 9 novembre 2021 nn.17 e 18, a cui la legge Draghi sulla concorrenza aveva dato applicazione con gli artt.3 e 4 della l.118/2022, normativa profondamente modificata dalla legge n.14/2023.

2. Infatti, la legislazione nazionale, dopo l’entrata in vigore a decorrere dal 27.2.2023 di un normativa interna (introdotta con la legge n.14/2023 di conversione del decreto legge n.198/2022), prevede la durata a tempo indeterminato delle concessioni demaniali marittime in corso con il blocco definitivo delle gare da parte dei Comuni (si tratta dell’art.4 comma 4-bis della legge n.118/2022, introdotto dall’art.1 comma 8 lettera b) della legge n.14/2023, in combinato disposto con l’art.10-quater comma 3 del d.l. n.198/2022), non essendo stata adottata entro il 27.2.2023 la decretazione legislativa prevista dall’art.4 comma 1 della legge n.188/2022, che avrebbe dovuto stabilire i criteri per bandire le gare entro il 31 dicembre 2023 (termine prorogato al 31 dicembre 2024 con la modifica dell’art.3 commi 1 e 2 della legge n.118/2022) e gli indennizzi previsti per i concessionari uscenti.

3. Come sostenuto da chi scrive in progress in più occasioni1, dopo la sentenza AGCM della Corte di giustizia Ue del 20 aprile 2023 nella causa C-378/22, la legislazione nazionale, che ha recentemente trasformato a tempo indeterminato la durata delle concessioni demaniali marittime con la legge n.14/2023 di conversione del d.l. n.198/2022 – diversamente da quanto opinato dal Consiglio di Stato in più occasioni dopo le sentenze della Plenaria nn.17 e 18 del 2021 (cfr. Consiglio di Stato, sentenze del 1° marzo 2023, n. 2192, del 19 aprile 2023 n. 3964, del 7 luglio 2023 n. 6675, del 28 agosto 2023 n. 7992 e del 27 dicembre 2023 n.11200) – non può essere disapplicata se non incorrendo in una violazione della Costituzione nazionale e della legislazione ordinaria interna vigente del codice della navigazione, perché l’art.4 comma 4-bis della legge n.118/2022 e l’art.10-quater comma 3 del d.l. n.198/2022, nonché il nuovo testo dell’art.3 commi 1 e 3 della legge n.118/2022 sono norme assolutamente conformi al diritto dell’Unione europea, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.

4. Infatti, come è noto, con la sentenza n.32559/2023 del 23 novembre 2023 delle Sezioni unite della Cassazione è stata cassata con rinvio per eccesso di potere giurisdizionale la sentenza n.18 del 2021 dell’Adunanza plenaria del CdS e la pretesa del giudice amministrativo di appello di dettare norme generali di rango legislativo primario (e anche regolamentare) applicabili a tutti gli operatori economici del settore e a tutte le pubbliche amministrazioni che intervengono a disciplinare la materia delle concessioni demaniali marittime, fluviali e lacuali.

4.1. Per le Sezioni unite della Cassazione la celebrazione del nuovo processo davanti all’Adunanza plenaria dopo la cassazione della sentenza n.18/2021 dovrà essere orientata a fissare nuovi principi di diritto vincolati ai motivi di ricorso presentati da SIB, ASSOMAT e Regione Abruzzo che sono stati assorbiti dalla sentenza, «anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri normativi loro spettanti.».

4.2. Le Sezioni unite della Suprema Corte, con le stesse motivazioni della sentenza n.32559/2023, hanno anche annullato con ordinanza del 9 gennaio 2024 n.786 la decisione del 23 maggio 2022 n.4072 del Consiglio di Stato, che aveva recepito i principi enunciati nella riformata sentenza n.18/2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

5. Sta di fatto che il Comune di Rimini con la delibera di Giunta municipale n.54 del 22.12.2023, avente ad oggetto “Approvazione atto di indirizzo per la regolarizzazione delle concessioni demaniali marittime del Comune di Rimini ed individuazione dei criteri per l’assegnazione delle nuove concessioni”, ha espresso l’atto di indirizzo della cessazione della durata di tutte le concessioni demaniali marittime sul territorio comunale a far data dal termine della stagione estiva (30.9.2024), per indire gare con nuove assegnazioni dal 1° ottobre 2023.

5.1. Il Comune di Rimini parte dal presupposto della cogenza normativa delle sentenze nn.17 e 18 del 2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e della riduzione automatica del termine di durata fissato dal Giudice amministrativo di ultima istanza al 31.12.2023, come peraltro successivamente sancito dall’art.3 comma 1 della legge n.118/2022, salvo la facoltà di differimento del termine al 31.12.2024 per ragioni oggettive in attesa dell’espletamento dei bandi di gara, come previsto dall’originario art.3 comma 3 della legge n.118/2022, ritenendo ancora in vigore la predetta normativa con disapplicazione delle modifiche intervenute con la legge n.14/2023 di conversione del d.l. n.198/2022.

5.2. Sostanzialmente, con la delibera giuntale n.504/2023 l’Ente comunale ha “revocato” senza motivi inerenti al pubblico uso del mare o per altre ragioni di pubblico interesse la durata a tempo indeterminato delle concessioni demaniali marittime, stabilendo la durata residua del rapporto concessorio alla fine della stagione estiva 2024 (30 settembre 2024), termine prorogato al 31 dicembre 2024 con successiva comunicazione del 24.1.1024.

6. Prima della deliberazione di Giunta comunale di Rimini n.504/2023 è stata approvata dallo stesso Ente la deliberazione della Giunta n.465 del 12.12.2023, avente ad oggetto “Assunzione proposta di piano dell’arenile ex art. 3 comma 2 della L.R. 9/2002. Procedimento ex art.45 L.R. 24/2017. Proposta all’Assemblea legislativa di variante al piano territoriale paesistico regionale ai sensi dell’art.52 L.R. 24/2017. Avvio della procedura di apposizione di vincolo espropriativo ex art.10 L.R. 37/2002”.

6.1. L’approvazione del Piano dell’Arenile di cui alla predetta delibera n.465/2023, in via di completamento con successivi atti deliberativi, presuppone il successivo atto di indirizzo di cui alla deliberazione n.504/2023 e la cessazione della durata delle concessioni demaniali marittime alla data (originariamente prevista) del 30.9.2024 per consentire l’espletamento delle gare con l’incameramento al demanio statale delle opere immobili non rimosse o di difficile rimozione da parte dei concessionari uscenti in anticipo senza indennizzo, al fine di consentire la ridefinizione delle aree del demanio marittimo di competenza del Comune di Rimini, senza alcuna problematica legata alla riduzione delle aree da utilizzare rispetto a quanto originariamente assentito fino al 31.12.2033 o di espropriazione di alcune aree dell’ex concessioni per altre finalità diverse dall’uso turistico-ricreativo a cui sono attualmente ancora destinate.

7. In buona sostanza, la legislazione nazionale vigente che vieta le gare e trasforma a tempo indeterminato la durata delle concessioni demaniali marittime rispetto al termine originariamente fissato con gli atti individuali di ricognizione al 31 dicembre 2033, il Comune di Rimini con una deliberazione di Giunta comunale abnorme, dichiaratamente sostituendosi al legislatore e al Governo in violazione della normativa primaria di settore, ha inteso revocare la durata delle concessioni demaniali marittime comunque fissata al 31.12.2033 da precedenti provvedimento amministrativo dello stesso Comune conforme alla legislazione allora vigente – fissandone la durata finale al 30.9.2024 salvo la proroga al 31.12.2024, nel contempo provvedendo a fissare i criteri per lo svolgimento di gare ad evidenza pubblica per sostituire senza indennizzi gli attuali concessionari sulla base delle indicazioni inserite in una normativa delegata (art.4 commi 1 e 2 della legge n.118/2022) che non è mai stata emanata e quindi non è mai entrata in vigore, così come non sono più in vigore gli “originali” commi 1 e 3 dell’art.3 della legge n.112/2022 che invece il Comune di Rimini ha inteso “applicare”.

8. Si tratta, dunque, di atto amministrativo di eccezionale illegittimità e lesività, che modifica disposizioni di legge attualmente in vigore e applica norme di legge non più in vigore o disposizioni normative delegate mai approvate, in un settore in cui, peraltro, l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime avviene esclusivamente secondo le regole del codice della navigazione e del Regolamento attuativo, non essendo prevista nessuna procedura ad evidenza pubblica secondo il codice dei contratti pubblici e secondo il diritto dell’Unione.

9. Incredibilmente, con il parere n.AS1930 del 12.12.2023 sulle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime avviate dal Comune di Jesolo (alle pagg. 32-34 del Bollettino AGCM n.49/2023), l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, nell’avallare sostanzialmente le procedure di gara avviate dal Comune veneto al di fuori del quadro normativo interno che vieta le procedure di affidamento di nuove concessioni balneari, ha riaffermato la cogenza delle sentenze n.17 e del 18 del 2021 dell’Adunanza plenaria, svuotando di pratico significato la sentenza n.32559/2023 delle Sezioni unite con la seguente motivazione: «Appare opportuno precisare che la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza del 23 novembre 2023, n. 32559,nel cassare con rinvio al Consiglio di Stato la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 18/2021 per diniego o rifiuto di giurisdizione, ha rigettato la richiesta di enunciare “i principi di diritto nell’interesse della legge sulle questioni trattate nei restanti motivi assorbiti, sulle quali spetterà al Consiglio di stato pronunciarsi nuovamente, anche alla luce delle sopravvenienze legislative, avendo il Parlamento e il Governo esercitato, successivamente alla sentenza impugnata, i poteri legislativi loro spettanti”.».

9.1. L’AGCM, ignorando dolosamente che una legge dello Stato vieti a tempo indeterminato l’indizione di gare pubbliche per l’affidamento delle concessioni in corso, con lettera del 1.2.2024.L., per chiedere al Comune di Rimini, e alle altre pubbliche amministrazioni comunali del litorale romagnolo a cui la denuncia-esposto è stata indirizzata, chiarimenti in merito a possibili profili anticoncorrenziali riguardanti il rilascio delle concessioni demaniali a uso turistico-ricreativo e alle modalità di indizione di gara.

9.2. Con successiva lettera del 28.2.2024 indirizzata al Comune di Rimini ha condiviso le scelte dell’Ente comunale, fino al punto di ritenere applicabile l’art.3 comma 3 della legge n.118/2022 nel testo previgente, per legittimare, in continuità con il parere del 12.12.2023 della stessa Antitrust, le gare contra legem espletate a gennaio 2024 dal Comune di Jesolo, che hanno portato all’aggiudicazione di tre concessioni demaniali marittime in capo a società costituita da importante imprenditore in associazione al titolare di una delle concessioni balneari messe a bando, all’epoca presidente regionale per il Veneto dell’associazione di categoria SIB-Confcommercio, che ha proposto il ricorso per cassazione contro la sentenza n.18/2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con l’esito favorevole della decisione delle Sezioni unite n.32559/2023.

10. Viceversa, correttamente rispetto al nuovo quadro normativo di cui al combinato disposto del nuovo testo dell’art.3 della legge n.118/2022 e della legge n.14/2023 di conversione del d.l. n.198/2022 e alla sentenza n.32559/2023 della Cassazione a Sezioni unite, la Regione siciliana – che ha competenza legislativa sostanzialmente esclusiva in subiecta materia per essere proprietaria del demanio marittimo nelle aree di competenza regionale ai sensi degli artt.32 e 34 dello Statuto della Regione Sicilia, ad eccezione dei beni del demanio utilizzati dall’amministrazione militare e di quelli che interessano servizi di carattere nazionale, come previsto dal D.P.R. n.684/1977 – con decreto dell’Assessorato del Territorio e dell’Ambiente del 30.12.2023 n.1784 all’art.1 comma 1 ha disposto che le concessioni demaniali marittime in corso continuano ad avere validità ope legis fino al 31.12.2024, precisando nella premessa da un lato che vi è la possibilità di una proroga “tecnica” fino al 31.12.2025 «per il caso in cui non sia stato frattanto possibile procedere all’espletamento dei bandi di gara prescritti dalla nota direttiva europea Bolkestein», dall’altro dando «atto che non sono state emanate le indicazioni ministeriali di cui all’articolo 4 della citata legge n. 118/2022, necessarie per l’esperimento delle procedure di evidenza pubblica di assegnazione delle aree demaniali».

11. Peraltro, diversamente dal “legislatore” Comune di Rimini, il vero legislatore concorrente in subiecta materiala Regione Emilia Romagna – con circolare del 2.4.2019 aveva dettato le regole per i procedimenti di rinnovi e proroga di concessioni demaniali pendenti alla data del 1° gennaio 2019, ai sensi dell’art.1 commi 682-682 della legge n.145/2018, così evidenziando: ««Particolare attenzione occorre avere riguardo agli atti in corso di perfezionamento, rispetto ai quali si ritiene di dover richiamare integralmente il contenuto della lettera “d) atti in corso di perfezionamento” della Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 21 marzo 2012, n. 46 Serie II “Demanio marittimo” prot. n. M_TRA/PORTI/3694 che, in ordine alla proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime a suo tempo disposta dall’art. 13-bis del D.L. 29 dicembre 2011, n. 216, convertito con modificazioni in Legge 24 febbraio 2012, n. 14 in precedenza ha espressamente chiarito che «Per i rapporti concessori instauratisi a seguito di regolare istanza di rinnovo, ai sensi della previgente normativa e per i quali l’Autorità competente non abbia provveduto ad emanare, nei termini previsti per la conclusione del procedimento, il relativo titolo concessorio, in assenza di una specifica norma transitoria, sembra dover trovare applicazione il principio del “tempus regit actum”, per cui la portata della norma deve ritenersi estesa anche ai rapporti concessori ancora non perfezionati con il rilascio del predetto titolo (salva sempre la diversa volontà del concessionario), essendo possibile ritenere che la suddetta fattispecie del rapporto concessorio in atto, ma non formalizzato, sia del tutto equivalente a quella di “una concessione in essere” alla data del provvedimento legislativo, con la conseguenza che la norma dell’art. 13-bis, anche per ragioni di equità interpretativa, è da considerare applicabile ai casi in esame». Infatti, tenendo conto della necessità di garantire l’effettività del principio di tutela del legittimo affidamento incolpevole dei terzi di buona fede, del principio di non contraddizione degli atti quale espressione del principio di uguaglianza e non discriminazione, e stante in particolare la “eadem ratio” sottesa alla proroga ex lege disposta a suo tempo dall’art. 13-bis del D.L. 29 dicembre 2011, n. 216 rispetto alla nuova proroga ex lege disposta dall’art. 1, commi 682 e 683, della Legge 30 dicembre 2018, n. 145, si ritiene che anche rispetto alla proroga da ultimo disposta trovi applicazione il principio del “tempus regit actum”, per cui la portata della norma deve ritenersi estesa anche ai rapporti concessori ancora non perfezionati con il rilascio del predetto titolo (salva sempre la diversa volontà del concessionario), essendo possibile ritenere che la suddetta fattispecie del rapporto concessorio in atto, ma non formalizzato, sia del tutto equivalente a quella di “una concessione in essere” alla data del provvedimento legislativo, con la conseguenza che le norme di cui all’art. 1, commi 682 e 683, della Legge 30 dicembre 2018, n. 145, anche per ragioni di equità interpretativa, sono da considerare applicabile ai casi di istanza di rinnovo e/o di proroga di concessioni pendenti alla data di entrata in vigore della Legge di Bilancio per il 2019.»».

11.1. La stessa Regione Emilia Romagna con la legge regionale 14 aprile 2004 n.7, recante “Disposizioni in materia ambientale. Modifiche ed integrazioni a leggi regionali”), nel testo coordinato con le modifiche apportate dalla L.R. 6 marzo 2007 n. 4, dalla L.R. 23 dicembre 2011 n. 24, dalla L.R. 27 giugno 2014 n. 7, dalla L.R. 18 luglio 2017 n. 16, dalla L.R. 27 luglio 2018 n. 11, dalla L.R. 30 luglio 2019 n. 13 e dalla L.R. 20 maggio 2021 n. 4, all’art.18 prevede in caso di rinnovo delle concessioni sul demanio idrico sul territorio regionale il diritto di insistenza del concessionario uscente: «Il rinnovo per la concessione dello stesso utilizzo è subordinato alla presentazione di apposita domanda entro la scadenza del titolo. All’atto del rinnovo vengono ridefinite le condizioni e le clausole della concessione. Fino alla pronuncia dell’amministrazione in merito alla richiesta di rinnovo il richiedente può continuare l’occupazione dell’area, per la quale corrisponde un corrispettivo commisurato al canone. Al concessionario che abbia presentato domanda di rinnovo è riconosciuto un diritto di insistenza a meno che sussistano ostative ragioni di tutela idraulica, ambientale o altre ragioni di pubblico interesse, ovvero siano pervenute richieste che soddisfino i criteri di priorità di cui all’articolo 15.».

11.2 L’art.13 della legge regionale 7/2004 definisce l’ambito di applicazione e le finalità della stessa legge: «1. La Regione provvede alla gestione delle aree del demanio idrico garantendo la funzionalità idraulica, la salvaguardia ambientale e la finalità conservativa del bene pubblico.».

11.3. L’art.14 della legge regionale 7/2004 disciplina la competenza in capo alla sola Amministrazione regionale della competenza per il rilascio delle concessioni: «1. Compete all’Amministrazione regionale il rilascio delle concessioni per l’occupazione di aree del demanio idrico di cui all’articolo 13.».

11.4. L’art.15 della legge regionale 7/2004 ha dettato i criteri per il rilascio dei titoli concessori: «1. L’Amministrazione regionale provvede al rilascio delle concessioni per l’utilizzo delle aree del demanio idricoin conformità agli strumenti di pianificazione di bacino, nel rispetto delle disposizioni in materia di tutela ambientale e delle finalità di cui all’articolo 13. Il rilascio avviene sulla base dei criteri, nell’ordine, di cui ai commi 2, 3 e 4. 2. Le aree del demanio idrico comprese nelle aree naturali protette sono di norma concesse agli enti di gestione di tali aree naturali a titolo gratuito per fini di salvaguardia e ripristino ambientale. 3. Le aree del demanio idrico sono concesse, con preferenza rispetto ai privati, ad Enti locali, singoli o associati per finalità di tutela ambientale e per la realizzazione di interventi di recupero o valorizzazione finalizzati anche alla fruizione pubblica. Tali Enti si rapportano con i soggetti privati per consentirne l’utilizzo a scopo sociale o ricreativo. 4. Nel rilascio e nel rinnovo delle concessioni l’Amministrazione regionale osserva i seguenti criteri di priorità relativi all’uso richiesto: a) tutela della biodiversità e riqualificazione ambientale; b) realizzazione di opere e infrastrutture di interesse pubblico nel rispetto delle caratteristiche ambientali dell’area. 4 bis. Nei casi in cui la concessione sia rilasciata a un soggetto diverso dal concessionario uscente e questo nel periodo di validità della concessione abbia realizzato a proprie spese investimenti sui beni oggetto della concessione, previsti dall’atto di concessione o comunque autorizzati dal concedente, il nuovo concessionario si impegna a riconoscere a quello uscente un indennizzo, predeterminato in fase di pubblicazione dell’area ai sensi dell’articolo 16, pari al valore non ammortizzato degli investimenti.».

11.5. L’art.16 della legge regionale 7/2004 disciplina il procedimento per il rilascio delle concessioni: «1. Per le finalità di cui all’articolo 13 viene periodicamente pubblicato, sul Bollettino ufficiale della Regione, l’elenco delle aree del demanio idrico che si sono rese disponibili e che la Regione valuta opportuno dare in concessione.

12. Pertanto, l’incompetente Comune di Rimini non poteva intervenire a ritenere cessate in base all’originario testo dell’art.3 comma 1 della legge n.118/2022 le concessioni demaniali marittime dei ricorrenti al 31.12.2023, in violazione della Costituzione, della legislazione nazionale e di quella regionale in subiecta materia, commettendo così la Giunta comunale nella delibera impugnata n.504/2023 anche atti contrari ai doveri d’ufficio e, con la previsione di avvantaggiare terzi nuovi concessionari con l’indizione delle gare vietate dalla legislazione nazionale e da quella regionale, l’ipotesi delittuosa di cui all’art.319 c.p. della c.d. “corruzione propria”, con l’aggravante dell’art.319-bis c.p.

13. Peraltro, ove fosse astrattamente fondata la nuova legislazione inventata dal Comune di Rimini e dall’AGCM con la cessazione ope legis della neo costituita Repubblica di Rimini della durata delle concessioni demaniali marittime già al 31 dicembre 2023, si sarebbe già verificato, in base alla giurisprudenza attuale del Consiglio di Stato (cfr. ordinanza di rinvio pregiudiziale n.8010/2022 nella causa C-518/22), con l’incameramento al demanio statale delle opere non amovibili già di proprietà dei concessionari “uscenti” ex art.49 cod.nav. e, quindi, nonostante lo Stato – come legislatore e come Governo – non condivida questa legislazione comunale contraria alla Costituzione nazionale e ritenga ancora i concessionari ricorrenti proprietari dei beni immobili costruiti legittimamente sul demanio pubblico sulla base di titoli concessori validi fino al 31.12.2033 (e ora a tempo indeterminato), gli attuali concessionari espropriati senza indennizzo non sarebbero tenuti più a versare nel 2024 l’IMU, non essendo più proprietari degli immobili ormai acquisiti al demanio statale.

14. Pertanto, n.25 concessionari demaniali marittimi hanno impugnato davanti al TAR Bologna le due delibere giuntali del Comune di Rimini n.504/2023 (l’atto di indirizzo) e n.465/2023 (il piano dell’arenile) con ricorso n.124/2024 R.G., chiedendo la sospensione dei due provvedimenti di esproprio illegittimo delle concessioni in corso legale e, nel merito, di accertare e dichiarare che la durata delle concessioni demaniali marittime gestite dai ricorrenti in virtù di atti di concessione antecedenti al 28.12.2009 è a tempo indeterminato e, in ogni caso, fino al 31.12.2033 in virtù degli atti ricognitivi del Comune di Rimini versati in atti.

14.1. Nel ricorso al Tar i concessionari balneari riminesi si sono In separata sede, davanti al giudice ordinario i ricorrenti spiegheranno, oltre che nei confronti del Governo italiano proprietario dei beni demaniali marittimi e legittimato passivo nell’azione ex artt.2 ss. della legge n.117/1988 e secondo i principi enunciati dalla sentenza Francovich della Corte Ue, 2anche nei confronti del Comune di Rimini, vero responsabile di questa assurda situazione, le domande di risarcimento dei danni anche non patrimoniali conseguenti ai nulli e illegittimi provvedimenti amministrativi impugnati davanti al giudice amministrativo.

14.2. I concessionari ricorrenti sono tutti titolari di concessioni iniziate prima del 28.12.2009, e, come è noto, la direttiva Bolkestein non è stata mai applicabile alle concessioni demaniali marittime essendo concessioni di beni (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 5.1.2024 n.204; Corte di giustizia, sentenza Promoimpresa3, punti 47-48; Corte costituzionale, sentenza n.29/20174) e non di servizi o di lavori e, comunque, la direttiva 2006/123/CE non poteva essere applicata alle cdm iniziate prima della scadenza del termine di recepimento (28.12.2009), come ha precisato ai punti 27-28 delle conclusioni scritte dell’8.2.2024 nella causa C-598/22 l’Avvocato generale Capeta e come aveva già accertato lo stesso Consiglio di Stato con la sentenza del 12 gennaio 2022 n.229/2024, dopo l’Adunanza plenaria del 2021.

14.3. Infine, nel giudizio davanti al Tar Bologna i concessionari riminesi hanno chiesto l’eventuale rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE, sulla base dei seguenti quesiti:

«1. Si chiede se la Corte di giustizia dell’Unione può confermare quanto già precisato ai punti 45-48 della precedente sentenza Promoimpresa della stessa Corte di giustizia dell’Unione (EU:C:2016:558), cioè che le concessioni demaniali marittime per uso turistico-ricreativo come quelle dei ricorrenti, che non vertono su una prestazione di servizi determinata dell’ente aggiudicatore, bensì sull’autorizzazione a esercitare un’attività economica in un’area demaniale statale, non rientrano nella categoria delle concessioni di servizi e, quindi, non entrano nel campo di applicazione né delle autorizzazioni di cui alla direttiva servizi 2006/123/CE né della direttiva 2014/23/UE, trattandosi di alcuni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni, mediante i quali lo Stato fissa unicamente le condizioni generali d’uso dei beni o delle risorse in questione.».

«2. A prescindere dalla risposta della Corte al primo quesito, si chiede se le concessioni demaniali marittime per uso turistico-ricreativo come quelle dei ricorrenti, iniziate prima del 28 dicembre 2009, data di entrata in vigore della direttiva 2006/123/CE, sono comunque fuori dal campo di applicazione della direttiva servizi, come sembrerebbe ricavarsi dal punto 73 della sentenza “Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune de Ginosa)” della Corte di giustizia dell’Unione (EU:C:2023:301).».

«3. A prescindere dalla risposta della Corte al primo e al secondo quesito, si chiede se l’art.195 del Trattato di funzionamento dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che le concessioni demaniali marittime come quelle dei ricorrenti, operanti nel settore del turismo, sono escluse dal campo di applicazione delle direttive di armonizzazione, come la direttiva 2006/123/CE.».

«4. A prescindere dalla risposta della Corte al primo, al secondo quesito e al terzo quesito, si chiede se l’art.51 del Trattato di funzionamento dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che le concessioni demaniali marittime come quelle dei ricorrenti, che svolgono in maniera costante e non occasionale attività di interesse pubblico sul territorio del demanio statale, quali la salvaguardia della proprietà pubblica, la tutela della salute e dell’igiene pubblica, la tutela del diritto delle persone con disabilità all’accesso alle attività di elioterapia e di balneazione, nonché attività turistiche, culturali e ambientali, sono escluse dall’applicazione dell’art.49 del T.F.U.E.».

14.4. Sempre per rappresentare l’illegittimità del comportamento del Comune di Rimini, i concessionari balneari ricorrenti hanno depositato la deliberazione n.13 del 7 marzo 2024 del Consiglio comunale di Rimini, con cui l’Ente comunale ha disposto il rinnovo a trattativa privata senza gara per nove anni fino al 15 marzo 2033 del contratto di costituzione del diritto di superficie a favore della società 1997 s.r.l. per uso mercatile di area demaniale comunale in fregio al Parco mare, che, a rigore, trattandosi di risorsa demaniale sicuramente scarsa se non scarsissima, avrebbe dovuto rientrare nel campo di applicazione dell’art.12 della direttiva Bolkestein, in questo caso non applicata.

15. Per rimediare a questo caos normativo e interpretativo che vede protagonisti il Comune di Rimini e l’AGCM in aperta violazione delle leggi nazionali, che mina la tutela dei diritti fondamentali di decine di migliaia di concessionari balneari e costituisce grave e inaudita violazione dei precetti costituzionali e della corretta applicazione del diritto dell’Unione, n.23 delle parti ricorrenti nel giudizio davanti al TAR Bologna con atto notificato in data 29.2.2024 ed iscritto a ruolo in data 2.3.2024 con il n.5010/2024 R.G.Cass. hanno proposto ricorso per cassazione davanti alle Sezioni unite della Suprema Corte, ai sensi degli artt.111 commi 7 e 8 Cost., per l’annullamento senza rinvio anche della sentenza n.17/2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nei confronti del Governo italiano, dell’AGCM e del Comune di Rimini come parti controinteressate.

15.1. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza impugnata n.17/2021 si è sostituita al legislatore, al Governo, alle pubbliche amministrazioni territoriali e alla Corte costituzionale, andando sostanzialmente a dichiarare illegittime tutte le norme di legge nazionale anche successive all’adozione della decisione gravata che garantiscono la continuità prima al 31.12.2033 e ora a tempo indeterminato dell’utilizzazione del demanio marittimo legittimamente assegnato alle concessioni balneari in corso alla data di entrata in vigore dell’art.1 comma 682 della legge n.145/2018, sotto due profili:

a) da un lato costruendo una nuova disciplina del settore in deroga al codice della navigazione con la previsione di procedure di gara al di fuori dal campo di applicazione del codice dei contratti pubblici e fissando i criteri generali di determinazione dell’indennizzo spettante ai concessionari uscenti;

b) dall’altro imponendo al Governo e a tutte le pubbliche amministrazioni, compreso il Comune di Rimini sul cui territorio demaniale insistono le concessioni balneari dei ricorrenti, e a tutti gli operatori economici del settore, compresi i concessionari demaniali marittimi ricorrenti, le nuove regole create dalla giurisdizione amministrativa nel suo massimo consesso, tra cui la cessazione della durata delle concessioni demaniali marittime al 31 dicembre 2023 in luogo della durata prevista dalla legge al 31 dicembre 2033, così come assentita e riconosciuta originariamente da tutti i Comuni concedenti, compreso il Comune di Rimini, prima dell’intervento “legislativo” di carattere generaledella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato impugnata.

15.2. Tale situazione di “sistemica” violazione delle norme costituzionali e nazionali innanzi individuate è diventata permanente nonostante la riforma da parte della Corte di Cassazione a Sezioni unite con la sentenza n.32559/2023, per eccesso di potere giurisdizionale, della decisione “gemella” (rispetto a quella impugnata con il ricorso n.5010/2024 R.G.) n.18/2021 della stessa Adunanza plenaria del CdS, perché lo stesso Consiglio di Stato con la sentenza del 27.12.2023 n.11200 ha confermato la validità ed efficacia erga omnes delle regole imposte dalla sentenza ora impugnata n.17/2021 dell’A.P., anche nei confronti dei concessionari ricorrenti davanti al TAR Bologna, che si vedono definitivamente preclusa la tutela giurisdizionale davanti ai giudici amministrativi di fronte a provvedimenti amministrativi, come quelli adottati dal Comune di Rimini, che applicano le nuove norme create dal Consiglio di Stato in quanto idonee a disapplicare l’attuale regolamentazione legislativa del settore, che prevede la durata a tempo indeterminato delle concessioni demaniali marittime.

15.3. La sentenza n.17/2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata impugnata davanti alla Suprema Corte di Cassazione a Sezioni unite con il ricorso n.5010/2024 R.G. anche per eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzione riservata al legislatore comunitario e alla giurisprudenza della Corte di giustizia Ue con diniego assoluto di tutela dei diritti fondamentali garantiti dall’Unione per lo stravolgimento delle regole del giusto processo nel rapporto tra le fonti interne e il diritto sovranazionale, in relazione all’art.117 comma 1 della Costituzione e ai parametri interposti degli artt. 49, 50, 51, 195, 267 comma 3 e 345 del Trattato per il funzionamento dell’Unione europea TFUE, dei considerando n.9 e n.57 2° capoverso e degli artt.11, 12 e 44 della direttiva 2006/123/CE, del considerando 15 e degli artt.2 n.2 e n.5 n.1 lettera b della Direttiva 2014/23/UE nonché dell’art.47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

15.4. Tale sistemica violazione da parte della sentenza della Plenaria delle norme costituzionali e nazionali innanzi individuate va delibata anche in relazione alla violazione dell’art.117 comma 1 Cost. e del parametro interposto del pertinente diritto dell’Unione europea innanzi indicato, in quanto l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, rifiutandosi di adire la Corte di giustizia dell’Unione con il rinvio pregiudiziale dell’art.267 comma 3 TFUE come Giudice amministrativo di ultima istanza, ha radicalmente stravolto le norme europee di riferimento, così come interpretate dalla Corte comunitaria, precludendo e rendendo non effettiva la difesa giudiziale, con conseguente ingiustificato (anche dal punto di vista costituzionale) vuoto di tutela giurisdizionale per l’ indicato indebito rifiuto di erogare tale tutela a cagione di una male intesa autolimitazione, in via generale, dei poteri del giudice speciale, con un aprioristico diniego di giurisdizione, alla luce della giurisprudenza della Corte di Cassazione a Sezioni unite (cfr. sentenze nn. 14043, 14042, 11380, 10501 e 3915 del 2016; n. 2242 del 2015; nn. 2403 e 771 del 2014; n. 30254 del 2008).

15.5. Lo stravolgimento della legislazione e della giurisprudenza dell’Unione europea in subiecta materia si sostanziano nell’indebita inclusione delle concessioni demaniali marittime nel campo di applicazione sia del diritto primario Ue sia delle direttive di armonizzazione e, in particolare, della direttiva servizi 2006/123/CE, con conseguente necessità di un nuovo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia Ue ai sensi dell’art.267 comma 3 TFUE.

16. Inoltre, uno dei concessionari balneari ricorrenti davanti al TAR Bologna è anche intervenuto con atto del 28.2.2023 nel giudizio n.1975/2021 R.G. pendente davanti al Consiglio di Stato – VII Sezione, dopo l’annullamento da parte della Cassazione a Sezioni unite (sentenza n.32559/2023 e ordinanza n.786/2024, citt.) rispettivamente della sentenza n.18/2021 dell’Adunanza plenaria del CdS e della sentenza n.4072/2022 del Consiglio di Stato – VII Sezione, per chiedere il rigetto dell’appello del Comune di Lecce e la conferma della sentenza n.73/2021 del Tar Lecce, favorevole al concessionario demaniale marittimo Andrea Caretto, che si era visto respinta dall’ente comunale appellante la domanda di proroga della durata al 31.12.2033. Il Consiglio di Stato – VII Sezione ha fissato la nuova udienza di discussione dopo la riassunzione del giudizio alla data del 7.5.2024.

17. Sia nel ricorso per cassazione davanti alle Sezioni unite n.5010/2024 R.G. sia nell’atto di intervento del concessionario balneare riminese nel giudizio n.1975/2021 R.G. pendente davanti al Consiglio di Stato – VII Sezione all’udienza del 7 maggio 2024, sono state proposte domande di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art.267 comma 3 TFUE identiche a quelle proposte davanti al TAR Bologna, per risolvere definitivamente una questione che vede ancora un grave conflitto istituzionale tra il Consiglio di Stato in Adunanza plenaria da un lato, la Cassazione a Sezioni unite e la Corte costituzionale dall’altro.

18. Infatti, prima delle sentenze n.17 e 18 del 2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che hanno provocato il gravissimo vulnus ordinamentale di cui si continua a subire le conseguenze, con sentenza n.139/2021 del 9.6.2021 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2 della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 18 maggio 2020 n. 8, sottolineando che «l’invasione della competenza statale non è esclusa nemmeno nell’ipotesi in cui la legislazione regionale si limiti – come accade nella specie – a riprodurre, nella sostanza, una disciplina già prevista dalla legislazione statale, e in particolare dall’art. 1, commi 682 e 683, della legge n. 145 del 2018 e successive modificazioni. Infatti, qualsiasi disciplina che comporti una restrizione al libero accesso nel mercato di altri operatori, come certamente accade quando si stabiliscano proroghe dei rapporti concessori in corso, è riservata dall’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., alla legislazione statale, restando invece precluso qualsiasi intervento della legislazione regionale in questa materia.».

18.1. Infine, la Corte costituzionale con la sentenza n.46/2022, nel rigettare il ricorso proposto dalla Regione Friuli-Venezia Giulia avverso l’art.100 del d.l. 104/2020, in particolare nella parte in cui al comma 1 aveva esteso alle concessioni demaniali lacuali e fluviali la proroga della durata fino al 31.12.2033 di cui all’art.1 commi 682-683 della legge n.145/2018, non ha condiviso le sentenze n.17 e 18 del 2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, pure citate in motivazione, anzi per facta concludentia ha affermato legittimità costituzionale dell’art.100 comma 1 d.l. n.104/2020 e di tutte le disposizioni impugnate dello stesso articolo, senza rilevare alcuna questione di legittimità costituzionale d’ufficio della predetta normativa statale ai sensi dell’art.117 comma 1 Cost., ritenendo così corretta la scelta del legislatore nazionale di regolamentare il settore nell’ambito della sua competenza esclusiva e precisando: «Va premesso che non è qui in discussione la legittimità costituzionale della disposizione impugnata, né dei commi 682 e 683 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018 da essa richiamati, sotto il profilo del rispetto dei vincoli comunitari ai sensi dell’art. 117, primo comma, Cost. La Regione ricorrente non sostiene, infatti, la contrarietà di tali disposizioni al diritto dell’Unione europeamedio tempore affermata da due recenti pronunce dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenze 9 novembre 2021, n. 17 e n. 18) -; bensì, esclusivamente, la violazione delle proprie competenze legislative, ai sensi dell’art. 4 dello statuto (anche alla luce delle pertinenti norme di attuazione) e degli artt. 117, terzo e quarto comma, Cost., oltre che del principio di leale collaborazione rispetto all’asserita chiamata in sussidiarietà in ambiti riservati alla competenza regionale.».

19. Nel giudizio n.124/2024 R.G. davanti al TAR Bologna si è costituito in giudizio il Comune di Rimini, sostenendo che il ricorso proposto dai n.25 concessionari demaniali marittimi avverso la delibera di Giunta n.504/2023 era inammissibile, in quanto non si trattava di un provvedimento amministrativo che incideva sui diritti dei ricorrenti ma di un mero atto di indirizzo, non avente nessuna efficacia e frutto soltanto della ricognizione della normativa applicabile al settore che, secondo l’Ente comunale resistente, prevedeva la cessazione della durata delle concessioni balneari alla data del 31.12.2023 in base alle sentenze nn.17 e 18 del 2021 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e all’art.3 commi 1 e 3 della legge n.118/2022, nel testo previgente le modifiche introdotte dalla legge n.14/2023.

19.1. In realtà, secondo il Comune di Rimini, i concessionari balneari ricorrenti sarebbero stati agevolati dall’atto di indirizzo, che ha riconosciuto la proroga tecnica di un anno fino al 31.12.2024 prevista appunto dall’art.3 comma 3 della legge n.118/2022 nel testo previgente, impedendo quindi il verificarsi di una situazione di occupazione abusiva di suolo pubblico a decorrere dal 1.1.2024.

20. L’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune di Rimini, molto dibattuta all’udienza camerale del 14.3.2024, non ha trovato riscontro nell’ordinanza cautelare del 15.3.2024 n.84/2024 della II Sezione del TAR Bologna, che, invece, sembra dar credito alla tesi dei ricorrenti della durata indeterminata delle concessioni demaniali marittime, sconfessando la validità delle tesi dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, le cui sentenze sono state completamente ignorate così come il quadro normativo preso in considerazione è soltanto quello che discende dalle novità introdotte dalla legge n.14/2023 con le modifiche dell’art.3 della legge n.118/2022.

20.1. Così infatti è precisato nell’ordinanza cautelare n.84/2024 del TAR Bologna:

«Considerato:

– che l’assunto da cui muovono i ricorrenti, ovverosia che le concessioni di beni del demanio marittimo a suo tempo a essi rilasciate si siano trasformate da tempo determinato a tempo indeterminato con la conseguenza che all’Amministrazione sia inibito indire procedure di evidenza pubblica per la loro riassegnazione, debba essere attentamente vagliato alla luce della disciplina sia nazionale (anche, ma non solo, pro-concorrenziale), sia unionale;

– che la complessità delle questioni prospettate necessita degli approfondimenti propri della fase meritale del giudizio;

– che, a valle di questa verifica, nella stessa sede meritale si valuterà eventualmente anche la sussistenza dell’interesse da parte dei ricorrenti a gravare l’atto di indirizzo del Comune di Rimini contenuto nella deliberazione giuntale n. 504/2023;

Ritenuto

– ai fini strettamente cautelari, che non sussiste allo stato un pregiudizio attuale e concreto, grave e irreparabile a carico dei ricorrenti, dal momento che l’atto impugnato è un atto di indirizzo;

– che, pertanto, la domanda cautelare non può essere accolta;

– che le spese della fase, in considerazione della complessità della vicenda e delle novità delle questioni prospettate, possono essere compensate.».

20.2. E’ evidente che la giurisprudenza amministrativa (in particolare, Consiglio di Stato, sentenza n.11200/2023) che ha ritenuto l’iperfetazione dei principi enunciati dalla sentenza n.17/2021 dell’Adunanza plenaria (ora impugnata davanti alla Cassazione a Sezioni unite con il ricorso n.5010/2024 R.G.) e l’ultrattività di un testo normativo modificato da legge successiva disapplicabile per presunto contrasto con il diritto dell’Unione, con la cessazione della durata delle concessioni balneari al 31.12.2023, non hanno trovato accoglimento nella ordinanza cautelare, che ignora letteralmente i precedenti dell’organo supremo di giustizia amministrativa come se non esistessero: altrimenti, il ricorso sarebbe stato dichiarato inammissibile con sentenza in forma breve.

20.3. Il dato normativo di partenza, esplicitato dal TAR Bologna, è solo quello ricostruito dai ricorrenti sulla base della legislazione vigente, «ovverosia che le concessioni di beni del demanio marittimo a suo tempo a essi rilasciate si siano trasformate da tempo determinato a tempo indeterminato con la conseguenza che all’Amministrazione sia inibito indire procedure di evidenza pubblica per la loro riassegnazione».

20.4. Sotto questo profilo, è evidente che la delibera n.504/2023 del Comune di Rimini, come mero atto di indirizzo senza alcun fondamento giuridico non ha alcuna efficacia a creare pregiudizi gravi ed irreparabili nei confronti dei ricorrenti titolari di posizioni soggettive che la legislazione vigente ritiene a tempo indeterminato, per cui la domanda cautelare deve essere rigettata.

20.5. Se poi, nel corso del giudizio, il Comune di Rimini dovesse continuare nella sua attività amministrativa illecita, cioè pubblicando un piano dell’arenile fondato su un dato normativo inesistente quale quello riportato nella delibera n.504/2023 della cessazione delle concessioni balneari al 31.12.2023 e bandendo le gare sulla base dello stesso piano dell’arenile, il TAR Bologna dovrebbe intervenire nel merito e in sede cautelare tramite impugnativa dei successivi provvedimenti con motivi aggiunti e valutare, appunto, in tale sede «anche la sussistenza dell’interesse da parte dei ricorrenti a gravare l’atto di indirizzo del Comune di Rimini contenuto nella deliberazione giuntale n. 504/2023».

21. Si tratta, in conclusione, di un provvedimento che, seppure di natura cautelare, segna un percorso del tutto nuovo rispetto alla tutela dei diritti fondamentali dei concessionari demaniali marittimi e, soprattutto, fa strame delle demenziali posizioni interpretative dell’AGCM, che evoca un assetto normativo e giurisprudenziale inesistente o superato dalla stessa giurisprudenza della Corte di giustizia e impone alle pubbliche amministrazioni comportamenti contrari al diritto dell’Unione, alla Costituzione, alla legislazione nazionale e a quella regionale, che meritano, come si afferma in questi casi, di essere valutati in altra sede.

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1 V. De Michele, Lo strano caso delle concessioni balneari e la giurisprudenza creativa del Consiglio di Stato sulla primazia del diritto Ue, 15.9.2022, su europeanrights.eu; La sentenza AGCM della Corte Ue sulla compatibilità con il diritto dell’Unione delle norme interne sulle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, 2.5.2023, su europeanrights.eu; La questione delle concessioni balneari dopo le sentenze del TAR Lecce e della Corte di cassazione a sezioni Unite, 1.12.2023, sempre su europeanrights.eu; Alle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali non si applicano la Bolkestein e il diritto primario Ue sulla libertà di concorrenza e di stabilimento, su www.newsbalneari.com, marzo 2024.

2 Corte di giustizia Ce, sentenza 19 novembre 1991, cause riunite C-6/90 e C-9/90 Andrea Francovich ed altri c. Repubblica italiana (EU:C:1991:428).

3 Corte di giustizia Ue, sentenza 14 luglio 2016 nelle cause riunite C-458/14 e C-67/15 Promoimpresa (EU:C:2016:558).

4 La Corte costituzionale ha così precisato nella sentenza n.29/2017 sulla natura del rapporto concessorio del demanio marittimo: «La stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato ha riconosciuto che «non tutti i manufatti insistenti su aree demaniali partecipano della natura pubblica – e dell’inerente qualificazione demaniale – della titolarità del sedime, poiché solo ad alcuni, nella stessa dizione della legge, appartiene la natura pertinenziale. Per gli altri (che la legge indica come impianti di difficile o non difficile rimozione: definizione che appare inadatta a stabilire una differenza di categoria, dato che anche gli immobili pertinenziali sono o possono essere, di per sé, rimovibili con facilità o con difficoltà) si deve allora riconoscere, per esclusione, la qualificazione di cose immobili di proprietà privata fino a tutta la durata della concessione, evidentemente in forza di un implicito diritto di superficie» (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3308; nello stesso senso, Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3307 e Consiglio di Stato, sez. VI, 10 giugno 2013, n. 3196). Come osservato anche dalla difesa statale, nelle concessioni che prevedono la realizzazione di infrastrutture da parte del concessionario, il pagamento del canone riguarda soltanto l’utilizzo del suolo e non anche i manufatti, sui quali medio tempore insiste la proprietà superficiaria dei concessionari e lo Stato non vanta alcun diritto di proprietà.»

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