Già prima della sentenza di rinvio pregiudiziale della causa C-348/22 Comune di Ginosa, il Portogallo si era trovato di fronte alla necessità di adeguare il proprio regime giuridico nazionale che disciplina le “concessioni balneari” su suolo pubblico (secondo un regime equivalente al domaine public francese) con la sentenza Promoimpresa (cause riunite C-458/14 e C-67/16). Dopo tale sentenza, la Commissione europea ha sollevato una serie di questioni di conformità del diritto nazionale con il diritto dell’Unione europea nel contesto di un EU Pilot, che è un meccanismo di dialogo informale tra la Commissione e lo Stato membro interessato su questioni relative alla potenziale non conformità con il diritto dell’UE, che può essere utilizzato prima di avviare una procedura formale di infrazione. La Commissione ha avviato l’EU PILOT 9995/2021 sulle norme contenute nel decreto-legge 226-A/2007 del 31 maggio. Il presente decreto stabilisce il regime di utilizzo delle risorse idriche, dando attuazione al principio della necessità di un permesso di utilizzo, previsto dalla legge portoghese sulle acque.
In base al regime portoghese, l’installazione e la gestione delle attrezzature e del supporto balneare sono soggette a un regime di concessione. La presente concessione viene aggiudicata mediante una procedura di gara pubblica precontrattuale, secondo le norme applicabili alla conclusione di contratti pubblici di lavori o di fornitura e acquisizione di beni e servizi, a seconda che la concessione comporti o meno lavori. Tuttavia, la procedura può essere avviata anche da un soggetto privato, nel qual caso si applica il regime di affidamento delle licenze, anche se anche in questi casi l’autorità competente può optare per la procedura di gara pubblica. In ogni caso, la procedura prevede regole volte a garantire la trasparenza e la concorrenza, in linea con il diritto dell’Unione Europea.
Le questioni sollevate dalla Commissione riguardano specificamente il fatto che il soggetto privato che ha avviato la procedura ha un diritto di preferenza (direito de preferência) nelle procedure di gara per il rinnovo di tali concessioni, il che significa che tale persona o entità ha il diritto legale di vedersi aggiudicata la concessione a condizione che accetti di essere vincolata alle condizioni della gara selezionata dall’autorità competente nell’ambito della procedura di gara pubblica. Il diritto di preferenza spetta anche al precedente titolare della concessione, qualora questi manifesti interesse alla continuazione dell’uso, entro un anno dalla scadenza del titolo, e si sottoponga alle condizioni del bando di gara prescelto. La Commissione ha inoltre sollevato questioni di conformità in merito al “diritto di prorogare il periodo di validità” della precedente concessione fino alla decisione finale della procedura di gara.
La Commissione ha sollevato la questione se tali misure siano conformi all’articolo 12 della direttiva sui servizi (2006/123/CE) e alla libertà di stabilimento sancita dall’articolo 49 del TFUE, come interpretato dalla Corte di giustizia nella sentenza Promoimpresa (cause riunite 458/14 e C-67/16). Secondo la Commissione, un diritto preferenziale a favore degli operatori storici scoraggerebbe le imprese situate in altri Stati membri dal fornire servizi balneari in Portogallo. Sebbene l’EU PILOT in questione faccia specifico riferimento al quadro giuridico applicabile alle concessioni balneari, il regime è applicabile a tutte le concessioni marittime e idriche contemplate dal presente decreto legge.
Caso Promoimpresa
La sentenza Promoimpresa (cause riunite 458/14 e C-67/16) riguarda l’interpretazione dell’articolo 12 della direttiva servizi e degli articoli 49, 56 e 106 del TFUE, nell’ambito del rigetto di una domanda di rinnovo di una concessione per lo sfruttamento di un’area demaniale del Lago di Garda, ai fini di chiosco, terrazza, stabilimenti balneari, pontile e pontile. Per quanto riguarda l’ambito di applicazione della concessione nella direttiva sui servizi, la sentenza, che trascrive i considerando 39 e 57 della direttiva, nonché la definizione del regime di autorizzazione nell’articolo 4(6), ha concluso che il titolo in questione dovrebbe essere considerato un’autorizzazione.
Quanto all’applicazione dell’articolo 12 della direttiva sui servizi, la Corte ha rinviato al giudice nazionale la questione relativa alla verifica del rispetto del requisito della scarsità, stabilendo al contempo che la concessione riguarda risorse naturali, ai sensi dell’articolo 12 della direttiva sui servizi. Allo stesso tempo, ha respinto l’applicazione della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, in quanto non riguarda le concessioni di servizi.
La difesa portoghese nei casi Promoimpresa
In risposta alle domande poste dalla Commissione, il Portogallo ha sostenuto che il caso Promoimpresa non era interamente applicabile, poiché il regime portoghese non si basava esclusivamente sulla necessità di gestire risorse scarse, ma anche sulla natura delle spiagge come terreni di proprietà pubblica (domaine public). Questi terreni pubblici sono, da un lato, destinati a uno scopo pubblico e, dall’altro, esclusi dal commercio legale. La concessione per l’installazione e l’esercizio simultaneo di attrezzature e stabilimenti balneari non autorizzava semplicemente l’esercizio di un’attività, ma assegnava contestualmente l’uso di una porzione di suolo pubblico a beneficio del titolare, sottraendola al godimento dell’intera collettività. Ciò ha consentito di pianificare l’uso dei terreni pubblici in modo da trovare il necessario equilibrio tra gli usi privati e il principio generale dell’uso comune e del godimento delle risorse idriche nel demanio pubblico. Inoltre, le considerazioni di interesse generale previste dall’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva sui servizi dovrebbero essere prese in considerazione quando si definiscono le regole delle procedure di selezione dei candidati potenziali e di riserva.
D’altro canto, per quanto riguarda la possibile violazione dell’articolo 49 del TFUE, il Portogallo ha ritenuto che l’esistenza di un interesse transfrontaliero non si applicasse in modo generale e automatico a tutte le “concessioni balneari”. In ogni caso, il Portogallo ha sostenuto che il diritto di preferenza non escludeva le procedure competitive per l’assegnazione di una nuova concessione, poiché conferiva al soggetto privato in questione un diritto legale all’aggiudicazione della concessione solo a condizione che accettasse di soddisfare le condizioni dell’offerta selezionata dall’autorità competente nell’ambito della procedura di gara pubblica.
Per quanto riguarda la possibilità di prorogare il periodo di validità del permesso di utilizzo fino alla decisione finale della procedura di gara, fino a un massimo di due anni, il Portogallo ha ritenuto che non vi fosse violazione delle disposizioni dell’articolo 12 della direttiva sui servizi, poiché la normativa nazionale non conferiva alcun diritto al precedente concessionario. La norma giuridica offre all’amministrazione un’opzione, che deve essere giustificata da circostanze eccezionali e solo se è in corso una procedura competitiva per una nuova concessione. Ciò non rientra nel divieto di rinnovo automatico previsto dalla direttiva sui servizi, poiché si tratta di un’estensione precaria e transitoria. Sebbene in entrambi i casi il precedente titolare mantenga la concessione per un certo periodo di tempo, si tratta di situazioni sostanzialmente diverse, poiché nel caso di rinnovo automatico non ci sarà alcuna procedura che impedisca ai nuovi operatori di accedere all’attività. La legge nazionale portoghese non conferisce un vantaggio, ma sancisce una clausola di salvaguardia che consente all’amministrazione di perseguire altri interessi pubblici, in via temporanea – come, ad esempio, l’assenza di un concessionario, con la conseguente mancata prestazione dei servizi in esso inclusi, in particolare durante le festività. Nel caso di specie, il Portogallo ha concluso che la possibilità di una proroga eccezionale e provvisoria della precedente concessione, in attesa di una procedura precontrattuale, non violava le disposizioni dell’articolo 12 della direttiva sui servizi.
La procedura di infrazione e le sue conseguenze
La Commissione non ha accettato pienamente le giustificazioni presentate dal Portogallo e ha deciso di avviare una procedura di infrazione nei suoi confronti (INFR(2022)2020) nell’aprile 2022 per non aver correttamente attuato le norme relative alle procedure di gara per l’assegnazione delle “concessioni balneari”, più specificamente il diritto di preferenza dei titolari di “concessioni balneari” esistenti nelle procedure di gara per il rinnovo di tali concessioni. L’avvio di questa procedura di infrazione da parte della Commissione è in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia, che ha dato origine alla causa Comune di Ginosa (C-348/22).
Ciò significa che la Commissione ha accettato le argomentazioni presentate dal Portogallo in relazione al “diritto di prorogare il periodo di validità” della concessione, poiché non era menzionato nella procedura di infrazione. La questione del divieto di rinnovo automatico di un’autorizzazione rilasciata per una determinata attività, affrontata dalla Corte di giustizia nella causa Comune di Ginosa (C-348/22), non è quindi applicabile nel caso di specie, poiché la proroga non è automatica.
Poiché la legge portoghese prevede già la necessità di una procedura di selezione dei potenziali candidati che fornisca garanzie di imparzialità e trasparenza, la giurisprudenza della Corte in materia – in particolare la competenza a determinare se sia soddisfatta la condizione relativa alla scarsità delle risorse naturali prevista dall’articolo 12(1) della direttiva sui servizi – non è applicabile nell’ordinamento giuridico portoghese. La questione in questo caso era la conformità del diritto di preferenza attribuito dalla legge portoghese con l’articolo 12(2) della direttiva sui servizi e il divieto di conferire qualsiasi vantaggio al prestatore la cui autorizzazione è scaduta.
Nel gennaio 2023 la Commissione ha emesso un parere motivato sulla stessa questione. Ciò ha spinto il Portogallo a modificare la propria legislazione, abrogando le disposizioni che stabiliscono il diritto di preferenza, con effetto immediato attraverso il decreto legge 87/2023 del 10 ottobre. Ciò significava che il Portogallo accettava che il diritto di preferenza stabilisse un effetto automatico della volontà dell’attuale titolare della concessione, il che costituiva un vantaggio indebito contrario alla direttiva sui servizi. Su questa base, la Commissione ha deciso di chiudere la procedura di infrazione nel novembre 2023.
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