In risposta alla segnalazione dell’AGCM n. AS4692B SIB Confcommercio ha inviato la presente lettera al Presidente Roberto Rustichelli (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato), per conoscenza, al Sig. Ministro Roberto Calderoli (Presidente della Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province Autonome) e al Presidente dell’ANCI Gaetano Manfredi.
La Segnalazione (come le altre analoghe precedenti nella stessa richiamate), a nostro avviso, effettua una lettura parziale e incompleta della questione alla luce della ormai copiosa giurisprudenza, sia nazionale che unionale, che ha fornito molteplici chiarimenti sia sui presupposti che sulle modalità applicative della Direttiva 2006/123/CE cd servizi alle suddette concessioni demaniali.
Sull’obbligo di gara
L’Autorità da per scontato la sussistenza della cd scarsità della risorsa (pag. 3 della segnalazione) che costituisce, come ripetutamente chiarito dalla CGUE (14 luglio 2016 Promoimpresa – punti 43 e 66; 20 aprile 2023 AGCOM – punti 46 e 49), il presupposto per l’applicazione della Direttiva servizi o, in subordine, del cd interesse transfrontaliero presupposto a sua volta per l’applicazione dell’art. 49 del TFUE. La nostra giurisprudenza amministrativa ha, quindi e conseguentemente, precisato che “dalla
consolidata giurisprudenza della Corte si traggono dunque i seguenti principi, che sono vincolanti non solo per ogni giudice nazionale – a cominciare dai giudici amministrativi, che non devono seguire eccentriche o arbitrarie interpretazioni delle norme in materia che hanno l’effetto di non applicare il diritto dell’Unione – ma anche per tutte le autorità amministrative, non ultime, in ragione della prossimità territoriale, quelle comunali: a) le pubbliche amministrazioni, al fine di assegnare le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, devono applicare l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, costituendo la procedura competitiva, in questa materia, la regola, salvo che non risulti, sulla base di una adeguata istruttoria e alla luce di una esaustiva motivazione, che la risorsa naturale della costa destinabile a tale di tipo di concessioni non sia scarsa, secondo quanto sopra si è precisato in base ad un approccio che può essere anche combinato e deve, comunque, essere qualitativo (v. supra § 30); b) anche quando non ritengano applicabile l’art. 12 della Dir. 2006/123/CE, esse devono comunque applicare l’art. 49 del T.F.U.E. e procedere all’indizione della gara, laddove la concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, da presumersi finché non
venga accertato che la concessione difetti di tale interesse, sulla scorta di una valutazione completa della singola concessione” (CdS 20 maggio 2024 nr. 4480 p.46). Per cui, a differenza di quanto affermato da codesta Autorità, l’obbligo di gara non è automatico e generalizzato ma è condizionato al previo accertamento da parte dell’Ente concedente della sussistenza, in concreto, dei suddetti presupposti prescritti come doverosi dal diritto unionale.
Sulle proroghe
L’Autorità contesta l’illegittimità di una qualsiasi proroga comunque stabilita delle concessioni in essere nel mentre il divieto riguarda esclusivamente quando essa sia “automatica e generalizzata” e non “caso per caso” (CGUE 14 luglio 2016 Promoimpresa – punto 56). A tal proposito è opportuno riportare (in attesa della sentenza) le recenti Conclusioni dell’Avvocato
Generale depositate l’11 dicembre 2025 nella causa davanti alla CGUE nr. 653/2024 circa l’interpretazione della Direttiva servizi in riferimento alla analoga proroga delle piccole derivazioni idroelettriche laddove si è ribadito la possibilità in merito di “una normativa nazionale che … sia giustificata da motivi imperativi di interesse generale o consenta di istituire un regime specifico, né sproporzionato né discriminatorio” (p.2 delle Conclusioni).
A ciò si aggiunga che la nostra giurisprudenza amministrativa ammette in generale la cd proroga tecnica e, nel caso specifico, allo scopo di consentire, medio tempore, l’assegnazione della risorsa demaniale mediante una gara pubblica (TAR Veneto 3 dicembre 2024 nr. 2873) o anche per una preliminare attività amministrativa come la determinazione dell’indennizzo o l’aggiornamento del PUA comunale (TAR Toscana 16 gennaio 2026 nr. 100). A tal proposito è stata ritenuta legittima la volontà dell’Ente “di indire le procedure di gara non nell’immediato, ma in un termine da individuare secondo una propria valutazione discrezionale (deve ritenersi, nel rispetto del termine massimo di cui all’art. 4, 3° comma della l. 5 agosto 2022, n. 118) condotta in misura tale da non turbare la proroga del rapporto concessorio in essere già concessa fino al 30 settembre 2027 (TAR Toscana del 16 dicembre 2025 nr. 2101)”.
La proroga disposta dal legislatore nazionale con la legge n. 118/2022 è, pertanto, una “proroga tecnica”, giustificata dal motivo imperativo di interesse generale di consentire alle amministrazioni di effettuare le gare in un quadro di certezza giuridica. Sollecitare la disapplicazione di tale norma transitoria senza un’alternativa organica rischia di generare un vuoto normativo e un contenzioso diffuso, con effetti pregiudizievoli per la stessa concorrenza che si intende tutelare.
Sulle procedure selettive
L’Autorità nel sollecitare l’adozione di procedure selettive per l’assegnazione delle concessioni demaniali, non solo in questa segnalazione ma in tutte le altre analoghe, prescinde completamente dall’evidenziare i “motivi imperativi di interesse generale” che si “possono tener conto nello stabilire le regole della procedura di selezione” espressamente previsti dalla Direttiva servizi (v. con. nr. 40 e art. 12 par. 3). Al riguardo giova riportare quanto chiarito nella legge di recepimento della Direttiva laddove per
“motivi imperativi di interesse generale” devono essere considerati: “ragioni di pubblico interesse, tra i quali l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale” ( Dlgs 26 marzo 2010 nr. 59 art. 8 c. 1 lett.h).
Per la giurisprudenza unionale “occorre constatare che l’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2006/123 prevede espressamente che gli Stati membri possono tener conto, nello stabilire le regole della procedura di selezione, di considerazioni legate a motivi imperativi d’interesse generale” e ancora che “occorre precisare che una siffatta disparità di trattamento può essere giustificata da motivi imperativi di interesse generale” (CGUE 14 luglio 2016 Promoimpresa – punti 53 e 71). Anche la nostra giurisprudenza amministrativa non ha mancato di far riferimento a siffatte motivazioni per derogare o limitare la par condicio nelle procedure selettive. Il Consiglio di Stato ha infatti chiarito che “il principio di evidenza pubblica è suscettibile di
eccezionale deroga ….. in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generali ….. che prevalgono sulle esigenze stesse che sono a base della garanzia di concorrenza…….sia come valore culturale in sé, dunque indipendentemente dalla considerazione economica; sia anche come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante” (CdS sez. V nr. 5157 del 3 settembre 2018).
Anche nelle cd Sentenze gemelle nr. 17 e 18 del 9 novembre 2021 il Consiglio di Stato ha sottolineato che “possono essere apprezzati e valorizzati in sede di gara profili di politica sociale e del lavoro e di tutela ambientale”. E ancora più di recente per il nostro Consiglio di Stato “una normativa nazionale, malgrado i suoi effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento e sulla libera prestazione di servizi, può risultare giustificata se risponde a esigenze imperative di interesse generale, qualora tale interesse non sia già tutelato da altre norme, se è idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e se non va oltre quanto necessario per il suo raggiungimento (Cgue, 22.11.2018, C-625/17 e 15.9.2011, C347/09)” (CdS 25 novembre 2024 nr. 9449).
È pertanto del tutto infondata la contestazione dell’Autorità (pag. 6) riguardante “l’inserimento fra i criteri valutativi della posizione dei soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare” (previsto non solo dall’art. 4 della legge n.118/2022 vigente ma anche da quello previgente).
Rientra al contrario proprio nelle prerogative e nella discrezionalità consentita dal Legislatore e dalla giurisprudenza sia unionale che nazionale tutelare il legittimo affidamento di chi ha creduto nelle leggi dello Stato che garantivano la continuità aziendale o salvaguardare un modello di balneazione in cui prevalga l’elemento del “lavoro autonomo” o della “piccola impresa” o ancora preservare aziende che costituiscono un “patrimonio nazionale storico e artistico”. Anche in riferimento alla durata della concessione la segnalazione dell’Autorità non considera la caratteristica del modello di balneazione attrezzata scelto dal nostro Paese nel quale prevale il “fattore lavoro” rispetto a quello del “capitale” laddove raccomanda che la stessa “non dovrebbe eccedere il tempo ragionevolmente necessario per il recupero degli investimenti autorizzati e un’equa remunerazione del capitale investito” (pag. 6).
Non solo quale obiettivo di politica sociale ma anche e soprattutto per esigenze ambientali di riduzione del carico edilizio sul demanio e sulla costa. Del resto la necessità di tutelare e salvaguardare le aziende familiari nel mercato unico europeo è stato ripetutamente riconosciuto proprio dalla CE (v. COM (2008) 394 del 25 giugno 2008 “Small Business Act”). Anche per quanto riguarda l’indennizzo le indicazioni dell’Autorità non sono conformi a quanto disposto dal Legislatore nazionale e unionale e chiarito dalla giurisprudenza riducendolo a una posta quasi irrisoria. La sua doverosità è infatti riconosciuta non solo dalla legislazione nazionale (art. 4 c. 9 della legge 118/2022) e da quella unionale (artt. 17 della Carta di Nizza e 1 del Primo Protocollo aggiuntivo della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo) ma dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di stato.
Valga in merito quanto chiarito anche nelle cd Sentenze gemelle del 9 novembre 2022 per cui “l’assegnazione delle concessioni dovrà, pertanto, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi” (punto 49).
Il Consiglio di Stato ha anche chiarito “l’interdipendenza funzionale tra titolo amministrativo e compendio economico delle opere oggetto della concessione” e che “non è possibile scindere il nesso funzionale che lega la proprietà delle opere realizzate sul terreno demaniale pacificamente oggetto di attribuzione in favore della società originaria controinteressata e la titolarità dell’atto concessorio” (CdS del 30.8.2011 nr. 4837). Sull’indennizzo i limiti indicati dall’Autorità di fatto lo rendono inesistente o irrisorio e comunque ben lontano dalla sua effettività sostanzialmente riducendolo all’aspetto fiscale.
Come ha invece ben chiarito l’Avvocato generale nella causa C-375/14 “anche supponendo che si ritenga che i beni che costituiscono l’oggetto della cessione non onerosa siano stati ammortizzati, ciò non implica affatto che il concessionario di cui trattasi non subisca un danno economico” (punto 98). Circoscrivere l’indennizzo al solo valore contabile residuo, come suggerito dall’Autorità, non tiene invece conto del valore aziendale effettivo creato dal concessionario uscente, che include beni
materiali, avviamento e know-how. Negare il ristoro dell’indubitabile incremento di valore dell’area frutto dall’attività del concessionario uscente significa espropriarlo di fatto violando il suo legittimo affidamento, sorto sulla base di un quadro normativo che per decenni ha garantito la continuità aziendale. E a tal proposito si sottolinea che la quasi totalità dei concessionari attualmente operanti ha iniziato l’attività prima del 2009 quando lo Stato ha unilateralmente modificato il contratto concessione eliminando il cd diritto di insistenza (art. 1 c. 18 del Dl nr. 194/2009). Evitare un favor per il concessionario uscente non può comportare un indebito arricchimento di quello subentrante.
Sulla disciplina applicabile
Nel contestare il ricorso all’istituto del project previsto dall’articolo 193 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime, l’Autorità non ha, a nostro avviso, adeguatamente sottolineato l’inapplicabilità del c.d. “Codice dei contratti pubblici” così come disposto dall’art. 13 dello stesso e come chiarito dalla giurisprudenza sia interna che unionale. Per il Consiglio di stato infatti “i contratti attivi della P.A. restano infatti regolati dal diritto nazionale (art. 823 ss. c.c., codice della navigazione, d.lgs. 42/2004, ecc.), non dal codice dei contratti pubblici” (CdS 24 ottobre 2025 nr. 8266). Anche la CGUE ha recentemente chiarito che l’applicabilità della cd Direttiva servizi esclude l’applicazione di quella cd appalti in quanto “dall’articolo 3, paragrafo 1, e dall’articolo 9, paragrafo 3, della direttiva 2006/123, letti in combinato disposto con il considerando 57 di quest’ultima, e, dall’altro, dal considerando 14 della direttiva 2014/23, che l’applicabilità della seconda direttiva comporta l’inapplicabilità della prima, circostanza che la Corte ha sottolineato nella sentenza del 14 luglio 2016, Promoimpresa e a. (C‑458/14 e C‑67/15, EU:C:2016:558, punto 45)”. (5 febbraio 2026 C‑810/24, punto 32).
Da questa esclusione l’Autorità avrebbe dovuto segnalare l’inapplicabilità non solo del 193 ma anche delle altre disposizioni dello stesso codice appalti come gli artt. 68 e 104 Dlgs 36/2023. In definitiva le concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreative sono attualmente disciplinate esclusivamente dal Codice della navigazione, dal suo Regolamento di esecuzione e dalla
legge nr.118/2022. Certamente insufficienti per assicurare una regolamentazione che fornisca certezza agli operatori ed
eviti interventi squisitamente speculativi. La disciplina del demanio contenuta nel codice della navigazione (Titolo II, Cap. I artt. 28 – 55) e nel suo Regolamento attuativo (Titolo II artt. 5-58) necessita, infatti, di una sua organica revisione perchè, in parte è superata dal trasferimento di funzioni alle Regioni (v. p.e. l’art. 36 sulla durata delle concessioni), in altra parte (v. p.e. l’art. 37 sull’istanza di parte) dall’art. 4, c. 3 e 4 del d.l. n. 118/2022.
Conclusioni
L’Autorità, a nostro avviso, su questa importante questione avrebbe dovuto segnalare un quadro giurisprudenziale più completo e, soprattutto, evidenziare la necessità di urgenti provvedimenti normativi che evitino una gestione confusa e caotica delle relative funzioni amministrative. E’ quanto infatti sta già succedendo con comuni, persino limitrofi, che hanno emanato bandi di gara per l’affidamento di porzioni di demanio marittimo aventi contenuto completamente diverso con effetti distorsivi sulla concorrenza e grave disparità di trattamento fra gli operatori. In questo quadro sollecitare gli Enti concedenti, come ha fatto l’Autorità, alla celere riassegnazione delle concessioni demaniali sulle quali insistono aziende attualmente operanti rischia solo di
incentivare il già esteso contenzioso, di favorire interventi speculativi, di permettere l’accaparramento del demanio da parte di grandi aziende e, in definitiva, di distruggere un importante settore economico del Paese perfettamente efficiente e di successo. L’urgenza pertanto non è quella di avviare gare caotiche e disomogenee, ma di definire un quadro normativo e regolatorio chiaro, completo e stabile, che bilanci le esigenze della concorrenza con i motivi imperativi di interesse generale, la tutela del lavoro e la salvaguardia di un modello di successo dell’offerta turistica italiana.
Auspichiamo che l’Autorità, nel suo ruolo istituzionale, possa contribuire a promuovere un percorso di riforma organico, piuttosto che accelerare una transizione che, allo stato attuale, è conflittuale e potenzialmente distruttiva per un settore strategico per l’economia nazionale.